Las empresas reconocen cada vez más la necesidad de ser responsables en los ámbitos ambientales, sociales y de gobernanza (ESG por sus siglas en inglés). Los inversionistas han anunciado su priorización de inversiones en empresas que promuevan estos principios. Por ello, las compañías pretenden actuar proactivamente y aprovechar las oportunidades de incidir en beneficio de la sociedad y el medio ambiente. Las leyes de competencia podrían estorbar en este camino.
La urgente necesidad de hacer frente a problemas ambientales como el cambio climático, la contaminación del aire, agua, suelo y conservación, por mencionar algunos, han hecho que se requiera mayor intervención estatal en muchos ámbitos. También se ha exigido mayor acción por parte de los privados que, por cambios en los patrones de consumo, presión social, cambio regulatorio o convicción propia, se han visto en la necesidad de adoptar nuevos modelos en su actividad económica para cumplir con principios de sustentabilidad.
En otros países, algunas personas han acusado a las autoridades de competencia de dificultar el proceso de la empresa para convertirse en social y ambientalmente responsable. Una acusación no menor. La principal tensión que se plantea entre competencia y la sustentabilidad es principalmente en la cooperación que se requiere entre las empresas para lograr los objetivos de conservación, protección del medio ambiente o reducción en el impacto ambiental de sus operaciones. Recordemos que las leyes de competencia prohíben acuerdos entre competidores que puedan reducir la competencia entre ellos e incluso el intercambio de información sensible que puede incluso acarrear sanciones penales.
Hemos visto ya ejemplos de este choque de políticas en otros países cuando las empresas han colaborado o tratado de colaborar en mejoras para la reducción conjunta de emisiones, la negociación de estándares ambientales, los acuerdos para reducir los residuos plásticos u otro tipo de residuos como pilas o sustancias tóxicas, reciclaje o el establecimiento de obligaciones ambientales determinadas para proveedores.
Es evidente que muchos de estos acuerdos y discusiones entre competidores no buscan más que llegar a entendimientos sobre reglas mínimas en beneficio del medio ambiente, pero desde el punto de vista de la ley de competencia, al día de hoy, sin un marco jurídico de excepciones, los acuerdos e intercambios de información no permiten este tipo de justificaciones dado que son vistos como ilegales per se. No hay justificación económica, ambiental o social que valga.
Muchos proyectos en pro del medio ambiente han sido afectados o inhibidos por acciones de autoridades. En Estados Unidos, algunos casos y pronunciamientos del Departamento de Justicia dejaron claro que, aún si tienen efectos sociales o ambientales válidos, los acuerdos entre competidores con efectos anticompetitivos serían sancionados. En países en desarrollo como Brasil y Sudáfrica se han investigado o sancionado a empresas nacionales e internacionales por participar en acuerdos de esta forma.
Algunas autoridades de avanzada se han dado cuenta del riesgo de inhibir injustificadamente las mejoras a las practicas ESG de las empresas y están tratando de implementar cambios al régimen de competencia. La Comisión Europea, por ejemplo, ha mencionado que hay espacios para este tipo de cooperación, e incluso se ha invitado a las empresas a discutir estos acuerdos con los funcionarios de la Comisión para encontrar soluciones; aunque no queda clara la solución. Se han avanzado ideas de contar con excepciones que puedan ser autorizadas por las agencias de competencia. China tiene un sistema de excepciones dirigido a temas ambientales.
En México ni la Comisión Federal de Competencia Económica ni el Instituto Federal de Telecomunicaciones se han manifestado sobre este debate. Existen casos de cooperación entre empresas que han establecido mecanismos de procesamiento de residuos o manejo de remediación de suelos en México, por ejemplo, sin que las autoridades hayan intervenido a favor o en contra.
Los reguladores podrían empezar por analizar el tema a través de un estudio general, o dar líneas de acción a través de una guía específica sobre acuerdos de colaboración de este tipo. Sin la existencia de una clara posición de las autoridades y con una creciente presión social e internacional para las empresas y los inversionistas institucionales para ser proactivos en temas ESG, se deja en mala posición a las empresas nacionales.
Parecería que eventualmente los argumentos de sustentabilidad serán tan importantes, que las autoridades deberán considerarlos para autorizar ciertos esquemas de cooperación, fusiones o adquisiciones, o incluso para permitir conductas que en otro escenario no se autorizarían. Todo un reto para las agencias de competencia.