Por Mariano Gomezperalta C.*
Y en ese momento, a mirar el celular, el Whatsapp, el Twitter y la televisión: el presidente López Obrador decreta que son de utilidad pública 120 km de tramo ferroviario en Minatitlán y Coatzacoalcos que estaban concesionados a Ferrosur de Grupo México. Todos a temblar: ¿y si hacen lo mismo con Banamex?, se preguntaría Germán Larrea. El dólar sube 3.0 por ciento. Las acciones de Grupo México bajan 4.0 por ciento. El gobierno refuta: “Nos pedían 9 mil 500 millones de pesos como compensación” y decreta: a partir del 19 de mayo la operación del tramo ferroviario pasa a manos de la Sedena. Grupo México a su vez recluta un ejército, pero de abogados.
La noche del 23 de mayo se anuncia un posible arreglo de 7 mil millones de pesos en favor de la empresa. Más vale un mal arreglo que un buen pleito. Un camino similar han seguido otros países como Argentina, Bolivia, Ecuador y Venezuela, quienes firmaron arreglos por 10 mil millones de dólares para poner fin a diversas controversias de inversión.
Actualmente, México enfrenta 14 reclamaciones de inversionistas bajo los tratados internacionales. La información disponible apunta a que los daños reclamados por las empresas demandantes son de al menos 8 mil millones de dólares. Adicionalmente, sigue pesando la amenaza de posibles demandas derivadas de la reciente reforma energética, cuyos montos podrían alcanzar 20 veces la inversión que ha recibido México en ese sector.
¿De dónde salen estas demandas? ¿Quién las juzga y quién las paga?
La gran mayoría de los tratados de libre comercio e inversión suscritos por México (incluyendo el T-MEC, el Acuerdo Transpacífico y los denominados APPRI) cuentan con mecanismos de litigio internacional en materia de inversión. El rasgo distintivo de estos procedimientos es que los inversionistas afectados pueden reclamar daños y perjuicios monetarios para compensar las pérdidas que hayan sufrido con motivo de medidas atribuibles al Estado mexicano, ya sea del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial.
Las reclamaciones se resuelven en tribunales internacionales, como los administrados por el Banco Mundial o la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya. Dichos tribunales están formados por árbitros-jueces de diversas nacionalidades que analizan dos cuestiones. Primero, deciden si una medida gubernamental es expropiatoria, discriminatoria, arbitraria y/o ilegal tomando en cuenta lo que disponen los tratados internacionales (y no necesariamente la legislación mexicana). En segunda instancia, el tribunal determina el monto que el Estado está obligado a pagar. Las condenas se calculan dependiendo del tipo de inversión. En casos de terminación de una concesión, pueden calcularse trayendo a valor presente todas las ganancias que hubiera obtenido el inversionista durante los años restantes de la concesión.
Las condenas resultantes de estos litigios internacionales son pagaderas en una sola exhibición: un solo pago, en dólares, con intereses. Se pagan con recursos fiscales y con excepción de ciertos activos que por disposición internacional son inembargables, los inversionistas pueden cobrarse en cualquier parte del mundo contra cualquier tipo de activo. No hay chance del ‘debo, no niego’. Muestra de ello son los arreglos acordados por Belice, una nación pequeña y sin mayor presencia global, mediante los cuales se obligó a pagar 100 millones de dólares resultantes de dos casos presentados por inversionistas extranjeros.
Para los inversionistas, estos mecanismos de litigio internacional representan la posibilidad de reclamar en un foro neutral, sujeto a reglas internacionales, una medida que afecte su inversión de manera ilegal. Para los gobiernos, estas demandas presentan retos enormes: cada vez hay más casos, cada vez son más complejos, cada vez cuesta más dinero defenderlos y los montos reclamados son cada vez mayores. Basta comparar, por ejemplo, la primera condena que sufrió México en agosto del año 2000 por 16 millones de dólares, contra los 8 mil 700 millones de dólares que recibió Venezuela en el caso ConocoPhillips en 2019.
Dadas las circunstancias, es evidente que la conciliación sigue siendo la mejor apuesta de las partes. Las disputas de inversión duran varios años, 3 o 4 años o más, y son muy costosas tanto para los inversionistas como para el gobierno –millones de dólares en honorarios legales, costos de expertos y testigos, costos administrativos y gastos del tribunal. “Los abogados…” exhala el presidente en la mañanera, mirando como quien contempla las fumarolas del Popo. Mejor apagarlas hoy para que no salga lava mañana.
*El autor ha sido abogado de gobiernos e inversionistas internacionales en disputas de inversión y ha fungido como miembro de diversos tribunales internacionales.