Uno de los dilemas éticos, antropológicos y jurídicos de nuestros días, es el relacionado con la gestación subrogada también conocida como renta de úteros y maternidad subrogada. En estricto sentido legal es “un contrato a través del cual una mujer acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) del niño nacido del embarazo”. Así lo señala el informe Gestación subrogada en México, publicado por la organización feminista Grupo de Información en Reproducción Elegida.
La gestación subrogada es legal en aquellos países donde existe una legislación que permite expresamente esta práctica reproductiva, y que indica las condiciones para su realización. El tema es complejo, pues por un lado la ONU ha señalado que organizaciones de derechos humanos deben proteger a los niños de acuerdos comerciales de maternidad subrogada, y por el otro, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA, reconoce el derecho de las personas a fundar una familia, generando la obligación para los Estados que la adoptaron, de proteger este derecho, mediante un compromiso de garantizar los medios para que dicho derecho pueda ejercerse.
Los Estados Unidos de América fue el primer país que permitió llevar a cabo la gestación subrogada a cualquier modelo de familia, dejando a cada estado subnacional la normativa específica.
Entre los países que permiten la maternidad subrogada, se encuentran Ucrania, Rusia y Georgia, que cuentan con las leyes más liberales que permiten la subrogación comercial, incluso para extranjeros. En Canadá y Australia, las leyes varían según el territorio, y España, no cuenta con legislación, pero tampoco proscribe la práctica.
En el caso de México la Constitución prevé en el artículo 4 que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada el número y espaciamiento de sus hijos y puntualiza que será el Estado quien velará por el interés superior de los niños, garantizando sus derechos y otorgando facilidades a particulares para que coadyuven al cumplimiento de los mismos. Con esa base constitucional, el artículo 67 de la Ley General de Salud da carácter de prioritario a la planificación familiar, sin embargo, su normativa es insuficiente.
En la mayoría de las entidades, su Código Civil es omiso en regular la renta de úteros. Por su parte, los estados Coahuila y Querétaro niegan la validez a cualquier acuerdo de gestación subrogada. En la Ciudad de México se aprobó una normatividad en la materia, la cual no entró en vigor pues se ha omitido su publicación.
Hoy en día, solamente en Sinaloa y Tabasco se reconocen esta modalidad reproductiva exclusivamente para los nacionales. Las normas de dichos estados establecen que a través de la maternidad subrogada, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando ella padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres, cuya relación concluye con el nacimiento.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha dicho que es inconstitucional impedir a extranjeros el acceso a la maternidad subrogada y cuando en 2016 se reformó la ley en Tabasco, la entonces PGR interpuso una acción de inconstitucionalidad por ser discriminatorio de parejas homosexuales y de extranjeros, al prohibirles celebrar el contrato de maternidad subrogada. En 2021 el Tribunal del pleno de la SCJN declaró inconstitucionalidad de normas del Código Civil de Tabasco, en cuanto a la discriminación de personas solteras y por su orientación sexual.
La legislación mexicana no contiene disposición expresa respecto a la remuneración de mujeres gestantes, pero la SCJN dió libertad para que cada Estado pueda decidir si regula las condiciones económicas de la práctica o lo deja a la libertad de las partes privadas que intervienen. Por tanto la legislación local puede obligar a que la gestación subrogada se realice a título gratuito, o bien establecer condiciones de pago e incluso dejar el asunto al libre arbitrio de un acuerdo privado.
Es evidente que avance de la ciencia, la edad madura en que más parejas buscan iniciar la procreación, la existencia de distintos tipos de parejas en razón de su orientación sexual, el deseo de un número creciente de personas solteras que desean fundar una familia, e incluso las condiciones de la actividad laboral que no son propicias para la gestación, están determinando que cada vez más parejas exploran la posibilidad de procrear a través de la maternidad subrogada. En una realidad social compleja, que la legislación ya no puede ignorar.
