En días recientes, la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación votó y aprobó, con cuatro votos a favor y uno en contra, una tesis de jurisprudencia que impacta el derecho a la privacidad de las transacciones y operaciones de los usuarios del sistema financiero. Dicho criterio corrobora la excepción contenida en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito respecto del secreto bancario.
Este criterio tiene relevancia debido a que el secreto bancario es la protección que tanto los bancos como las instituciones financieras deben de proveer respecto de la información sobre depósitos y captaciones de recursos en general que hagan y/o reciban los cuentahabientes.
En dicha resolución, la Suprema Corte estableció que la autoridad hacendaria podrá obtener información del cuentahabiente sin que se requiera de autorización judicial, y determinó que el secreto bancario no es absoluto, y en consecuencia, las instituciones y/o bancos pueden entregar dicha información al fisco.
Esta determinación de la Corte es relevante, ya que conforme al artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, la información y documentación relativa a las operaciones y servicios bancarios tiene carácter confidencial; sin embargo, el mencionado numeral en su fracción IV establece como excepción, la facultad de las autoridades hacendarias federales de requerir noticias o información relativa a operaciones y servicios bancarios de clientes y usuarios del sistema financiero con fines fiscales.
Sin embargo, por el hecho de que dicha facultad es contemplada en la ley como excepción, ha sido en el pasado cuestionada en diversas ocasiones por la vía judicial.
La Suprema Corte, al analizar la regularidad constitucional de esta disposición excepcional, dejó claro que en aras de la fiscalización y la recaudación, y con el objeto de evitar transacciones con recursos de procedencia ilícita, el derecho a la privacidad no puede considerarse como absoluto, toda vez que las autoridades fiscales podrán legalmente requerir información sin atender a la garantía de fundamentación y motivación prevista en el artículo 16 constitucional, mediante la cual es necesario contar con un mandamiento escrito por autoridad competente para molestar a las personas en su patrimonio, protegiéndose así a las personas de cualquier injerencia arbitraria o abusiva. Cabe decir, que dicho precepto constitucional es concordante con lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con esta decisión, la Suprema Corte resolvió el amparo donde el solicitante de la protección federal reclamaba la inconstitucionalidad del artículo 142, lo que materialmente se tradujo en que la autoridad hacendaria pudo obtener la información necesaria para interponer una denuncia en contra del solicitante del amparo, por el delito equiparable a la defraudación fiscal.
Con independencia de que el querellante hubiere cometido o no el delito que se le imputa, la preocupación que esta resolución genera para muchos estudiosos del derecho, radica en la arbitrariedad subyacente que pudiera darse en las actuaciones de la autoridad hacendaria, y que al no estar obligada a obtener mandamiento de autoridad competente pudiera propiciar abusos.
La decisión de la Corte es consistente con el pronunciamiento de la Primera Sala en la contradicción de tesis 147/2021 resuelta el 9 de febrero de 2022, en la que se determinó que la autoridad hacendaria puede exhibir ante la autoridad ministerial información bancaria proporcionada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores obtenida sin control judicial previo, como fundamento de una querella por delitos fiscales.
Sin embargo, el criterio anterior de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), donde resolvió el amparo directo en revisión 502/2017, claramente protegía a los cuentahabientes y usuarios del sistema financiero, ya que en ese caso, el quejoso planteó que el artículo 117, fracción II de la Ley de Instituciones de Crédito (ahora abrogado pero vigente en la época de los hechos delictivos), transgredía su seguridad jurídica, en relación al secreto financiero o bancario como parte del derecho a la privacidad protegido en el artículo 16 de la Constitución Política, toda vez que otorgaba facultades a la representación ministerial local de solicitar información que es considerada privada, sin existir autorización judicial.
La decisión de la Suprema Corte llama la atención, ya que aunque reconoce el derecho a la privacidad, supedita esta garantía constitucional a los fines recaudatorios del Estado, tal como la misma Corte lo informa. Sin embargo, debido a que el alto tribunal tiene dos ministros que fueron titulares del Servicio de Administración Tributaria, dicha postura no debiera sorprender.
Al validar la excepción del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, la Suprema Corte argumentó por una parte que al hacer una ponderación del derecho a la privacidad frente a la obligación ciudadana de contribuir al gasto público, debe entenderse que esta obligación es de mayor jerarquía que el derecho a la privacidad y por tanto, el Estado puede justificar requerir esta información sin autorización judicial.
Por otro lado, la Suprema Corte consideró que solicitar información financiera por parte de la autoridad hacendaria no es una técnica de investigación relacionada con el proceso penal, sino una actuación meramente administrativa para fines de comprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales.
En este sentido, cabe reflexionar el razonamiento de la Suprema Corte, es decir, si la obligación ciudadana de contribuir al gasto público contemplada en el artículo 31 fracción IV constitucional, debió ponderarse contra la garantía salvaguardada en el artículo 16 constitucional que protege a los ciudadanos de cualquier injerencia arbitraria o abusiva.
Desde otra perspectiva, sería razonable considerar que esta obligación también conlleva derechos, en el caso que nos ocupa, a la obligación ciudadana de contribuir al gasto público le corresponden derechos de proporcionalidad, equidad y legalidad, siendo importante esta última, ya que implica que las contribuciones estén contempladas en la legislación que en este caso es ley federal.
Consecuentemente, si la Suprema Corte consideró que la Ley de Instituciones de Crédito que consagra la excepción a la garantía constitucional del artículo 16 es superior a la garantía misma, entonces se le está dando una jerarquía mayor a ley que a la propia Constitución, por lo cual el argumento señalado por la Corte vulneraría el orden constitucional.
Es discutible si los argumentos del alto tribunal son correctos. En efecto, si bien el ejercicio de la potestad tributaria del Estado conlleva ciertas obligaciones y derechos, en este caso el riesgo del ejercicio arbitrario de esta facultad por parte del Estado recaudatorio es latente, por lo que debiera ser mediante el control judicial que se garantice el respeto al secreto bancario y que únicamente con causa fundada y motivada, mediante la intervención de un juez, pudiera transgredir la privacidad de las operaciones y activos financieros de los particulares.
