En los Federalist Papers - ese gran tratado de la política constitucional moderna - Alexander Hamilton cita a Montesquieu para decir que por naturaleza le corresponde al poder judicial pronunciarse sobre la constitucionalidad de una Ley o conjunto de Leyes. Hamilton agrega que siendo que la Constitución es un conjunto de Leyes, la rama Judicial puede perfectamente decidir sobre la constitucionalidad de reformas aunque ya se encuentren plasmadas en el texto constitucional. Su lógica es impecable. En su disquisición sobre el poder Judicial, el gran estadista estadounidense considera que esta rama del gobierno federal es la menos dañina de los tres poderes, dado que su fuerza depende de la legitimidad que le otorga la sociedad. A diferencia de ella, los otros dos poderes tienen la fuerza que les da atribuciones muy concretas. Mientras el Ejecutivo tiene prácticamente el monopolio de la violencia legítima, el Legislativo tiene el poder de aprobar el presupuesto, lo que le imprime un poder económico notable.
Hamilton imagina también que en la República que él y sus dos coautores - James Madison y John Jay - están justificando podría haber un conflicto entre los poderes Legislativo y Judicial. Esta pugna es real pues enfrenta a un poder producto directamente del sufragio con otro que no está directamente ligado a él, aunque sí lo esté indirectamente.
Una reforma constitucional es una Ley que el Legislativo propone y que el Ejecutivo suscribe que puede o no estar en consonancia con la Constitución, ya sea en su espíritu o en el texto. En su forma textual, la idea es que tales reformas no contradigan otras partes escritas en la Constitución. En su parte espiritual la idea es que estas no contradigan los fundamentos y principios constitucionales, que no están necesariamente expresadas por escrito. Sabemos, por ejemplo, que el Reino Unido famosamente no tiene una Constitución escrita.
De acuerdo con Hamilton es precisamente a la rama Judicial a la que le corresponde verificar el acoplamiento de una Ley (y una reforma constitucional es una Ley) con el espíritu y texto de la Constitución. Esto es así debido a que el poder Judicial tiene una característica que le falta a las otras dos ramas: la capacidad de juicio. Hamilton no se refiere aquí obviamente a que el Ejecutivo y el Legislativo carezcan de facultades intelectuales. Se refiere, más bien, al hecho de que estas dos ramas se encuentran totalmente inmersas, ya sea en actividades de gestión gubernamental o en aprobar Leyes. Es decir, no tienen ni el tiempo ni la experiencia para considerar fríamente y al márgen de las disputas políticas (o lo más cercano a esto) el carácter constitucional de una Ley.
Esta capacidad de juicio la obtienen del hecho de no ser parte del juego político - por ejemplo, de no ser obligados a participar en elecciones - sino en ser elegidos a partir de un sistema meritocrático cuyo fundamento es el conocimiento de la teoría y práctica jurídica.
En otras palabras, el poder Judicial vela por la continuación de un estado de cosas en el que la resolución de disputas se funde en el Estado de Derecho que no es, si se piensa bien, más que otra formulación del concepto Constitución. Valdría la pena que se recurriera más a la sabiduría de un Hamilton para dilucidar nuestros dilemas.